השופטת א' חיות:
בפנינו שני ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים (כב' השופטת מ' מזרחי, פרופ' ר' חורש ומר נ' ליסובסקי) (להלן: בית הדין) מיום 03.02.2009 שאישר, בכפוף לתנאים שקבע, את מיזוגן של המשיבה 1, בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק) וחברת די. בי. אס שירותי לווין (1998) בע"מ (להלן: יס), בדרך של מימוש כתבי אופציות של יס שמחזיקה בזק. בכך קיבל בית הדין את הערר שהגישה בזק על החלטת הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: הממונה) מיום 31.12.2006 שלא לאשר את המיזוג (נימוקי ההתנגדות פורסמו ביום 18.2.2007).
רקע הדברים והחלטת הממונה
1. בזק הינה חברה ציבורית המחזיקה ברישיון על פי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת (בזק ושידורים)), לספק לציבור, באמצעות מערכת כלל ארצית של מתקני בזק (להלן: רשת בזק ציבורית), שירותים פנים ארציים נייחים ובהם אספקת טלפוניה קווית ותשתית אינטרנט. כמו כן מספקת בזק לציבור מגוון רחב של שירותי תקשורת באמצעות חברות בנות וחברות קשורות, ובהם שירותי תקשורת בינלאומית ואספקת גישה לאינטרנט (באמצעות חברת בזק בינלאומי בע"מ), טלפוניה סלולארית (באמצעות חברת פלאפון תקשורת בע"מ), ציוד קצה לטלפוניה (באמצעות חברת בזק כל בע"מ). עוד יצויין כי ביום 27.6.1995 הוכרזה בזק כבעלת מונופולין במספר שוקי תקשורת וביום 10.11.2004 הוכרזה כמונופולין בשוק אספקת שירותי גישה לאינטרנט בקצב מהיר. בתחום הטלוויזיה הרב ערוצית מחזיקה בזק כיום 49.78% מן המניות ביס והמשיבה 2, יורוקום די.בי.אס בע"מ (להלן: יורוקום), ב-32.6%. יס הינה אחת משני הספקים היחידים בשוק התשתית לשידורי טלוויזיה רב ערוצית ובשוק אספקת שידורי טלוויזיה רב ערוצית והיא פועלת באמצעות תשתית לוויין. ספק הטלוויזיה הרב ערוצית הנוסף בשוק מוכר לציבור תחת המותג "הוט", הכולל את חברת "הוט - מערכות תקשורת בע"מ", ששידוריה מועברים על גבי תשתית הכבלים של חברת "הוט טלקום שותפות מוגבלת" (להלן ביחד: הוט). יורוקום המחזיקה כאמור 32.6% ממניותיה של יס, פועלת גם היא בתחום התקשורת ומספקת שירותי טלפוניה, תמסורת נתונים ואינטרנט (באמצעות חברת 012 סמייל תקשורת בע"מ), וכן היא פועלת בתחום תשתית הלוויין לצורך שידורי טלוויזיה רב ערוצית, (באמצעות חברת חלל תקשורת בע"מ - להלן: חברת חלל), בתחום שירותי הלוויין (באמצעות החברות סאטלינק תקשורת בע"מ וגילת סאטקום בע"מ), בתחום ייבוא ציוד קצה לטלפוניה (המותגים Nokia ו-Panasonic) והיא שותפה בפורטלים ובתחנות רדיו אזוריות.
ביום 2.8.2006 הגישו בזק ויס הודעת מיזוג לממונה על פי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים) בגין עסקה שבמסגרתה מבקשת בזק לממש שישה כתבי אופציה שברשותה. משמעות מימושן של אופציות אלו היא כי בזק תהפוך לבעלת השליטה ביס ותחזיק ב-58.36% ממניותיה לעומת 49.78% מן המניות שהיא מחזיקה כיום (להלן: המיזוג).
2. ביום 31.12.2006 הודיעה הממונה על התנגדותה לעסקת המיזוג וביום 18.2.2007 פרסמה את נימוקיה לכך. בהחלטתה ציינה הממונה כי בבסיס התנגדותה עומד ניתוח מפת התחרות של עולם הטלוויזיה הרב ערוצית בשוק התשתית ובשוק התוכן, נוכח הכניסה הצפויה של טכנולוגיית שידורים שלישית וחדשה (נוסף על טכנולוגית הכבלים בה עושה הוט שימוש וטכנולוגיית הלוויין בה עושה יס שימוש), היא טכנולוגיית IPTV (Internet Protocol Television). הממונה ציינה כי לגישתה המיזוג דנן מעורר חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות הן במישור האופקי והן במישור האנכי. בהיבט האופקי ציינה הממונה כי המיזוג צפוי לצמצם מאוד את האפשרות שבזק תכנס בעתיד כשחקן שלישי לשוק הטלוויזיה הרב ערוצית באמצעות טכנולוגיית ה-IPTV, וזאת בין אם מדובר בכניסה לתחום התשתית בלבד או גם בתחום אספקת השידורים. הממונה הדגישה כי "הגדלת אחזקת מניותיה של בזק בחברת הלווין [יס] לכדי שליטה, פוגעת בתחרות האופקית פעמיים: בפעם הראשונה היא מוציאה מהשוק מתחרה פוטנציאלי משמעותי בשוק התוכן דוגמת בזק עצמה, ובפעם השנייה - היא מפחיתה את התמריץ של בזק לשדרג את התשתית שלה, כך שתתמוך בהעברת שידורי IPTV ולמעשה מעכבת את פיתוח התשתית (שפיתוחה יועיל לקידום התחרות) בשנים הקרובות". בהיבט האנכי, כך הוסיפה הממונה וקבעה, מעורר המיזוג חשש שמא בזק תספק לחברת יס, שתהיה בשליטתה, את תשתית ה-IPTV שברשותה ותקשה מאוד על כניסת משדרים נוספים לשוק. הממונה ציינה כי בדיקה שערכה העלתה כי קיימת סבירות גבוהה ביותר לפיתוח טכנולוגיית ה-IPTV על ידי בזק בטווח הקרוב, וכי אין מדובר בעניין תיאורטי אלא ב"התפתחות תחרותית קרובה". לפיכך קבעה הממונה כי המיזוג "לו היה יוצא לפועל, היה מונע מהצרכ[נ]ים ומהציבור הישראלי, במה נוספת לשידורי טלוויזיה רב ערוציים". הממונה הדגישה כי מעבר לפגיעה הכלכלית-צרכנית הטמונה במיזוג הוא עשוי להוביל לשלילת במה ציבורית להשמעת דעות והעברת מסרים לציבור, והוסיפה כי אין לאשר מיזוג שאחת מתוצאותיו היא הנצחת המצב המבני הקיים כיום בו קיימות שתי פלטפורמות לשידורי טלוויזיה רב ערוצית בלבד תוך ביטול האפשרות הממשית כי כבר בעתיד הנראה לעין יעמדו בפני הציבור ובפני מפיקי ערוצי התוכן שלושה מתחרים בטלוויזיה רב ערוצית. בנסיבות אלה קבעה הממונה כי המיזוג מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות ובציבור, ומשכך התנגדה לו, כאמור.
להשלמת התמונה יצוין כי כשנתיים קודם לכן, ביולי 2004, הוגשה לממונה הודעת מיזוג במסגרתה ביקשה בזק לממש אופציות באופן ששיעור החזקותיה ביס יעלה לכ-55% בשלב ראשון ולכ-60% בשלב שני. מיזוג זה אושר ביום 2.1.2005, תוך העמדת תנאים שהעיקרי בהם היה איסור על העברת מימון מבזק ליס באופן העולה על חלקה היחסי של בזק ביס במשך תשעה חודשים (ראו בעניין זה: "החלטה בדבר אישור מיזוג בתנאים: בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ודי.בי.אס שירותי לווין (1998) בע"מ" (החלטה 500045, מיום 14.3.2005) (להלן: ההחלטה משנת 2005); עררים 604/05, 605/05 ו-606/05 אשר הוגשו על החלטה זו נמשכו לבסוף על-ידי הצדדים). לבזק ניתנה אז תקופה בת שנה להשלמת המיזוג, אך מסיבותיה שלה היא נמנעה ממימוש האופציות באותו שלב.
פסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים
3. על החלטתה של הממונה להתנגד למיזוג הגישה בזק ביום 15.5.2007 ערר לבית הדין להגבלים עסקיים, וזה התקבל בתנאים ביום 3.2.2009. יצוין כי יורוקום צורפה אף היא להליך בפני בית הדין על פי בקשתה ותמכה בעמדת הממונה כי המיזוג מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות.
בפסק דינו עמד בית הדין על כך ששוק הטלוויזיה הרב ערוצית מורכב משני שווקים - שוק התשתית לשידור ושוק שידורי הטלוויזיה, המאופיינים שניהם בחסמי כניסה תמירים (בשוק התשתית חסמים אלה משמעותיים עוד יותר). בית הדין הוסיף וציין כי שתי השחקניות הפועלות כיום בשוק הטלוויזיה הרב ערוצית - הוט ויס - משמשות הן כמשדרות והן כספקיות תשתית. עוד עמד בית הדין על כך שתשתית הלווין של יס מוגבלת לעומת תשתית הכבלים (וכן לעומת תשתית ה-IPTV) ועל כן היא אינה יכולה להתחרות בהן באופן מלא. בית הדין הדגיש כי עמדת הממונה מבוססת על ההערכה לפיה בשנים הקרובות עתידה להתווסף פלטפורמת שידור נוספת בטכנולוגיית ה-IPTV, אשר תוקם על תשתית ה-ADSL של בזק בציינו כי הערכה זו מן ההיבט הטכנולוגי וכן מהיבט ההיתכנות כי בזק אכן תיכנס לשוק השידורים הרב ערוציים, מבוססת על שורת הנחות שטרם הפכו למציאות. בהקשר זה קבע בית הדין כי לא הונחה בפניו תשתית ראייתית מספקת לקביעה כי בזק קיבלה החלטה עסקית לבצע את ההשקעה הנדרשת לצורך שדרוג מהותי של הטכנולוגיה שברשותה כך שתאפשר מתן שירותי IPTV. עוד קבע בית הדין כי גם אם הנחת הממונה בדבר האפשרות הטכנולוגית הזמינה לבזק להקמת רשת ה-IPTV בעתיד הקרוב היא אמנם מציאותית (בציינו ש"קיים מרחק מסוים שיש עוד לעוברו"), ההיבט הטכנולוגי אינו ההיבט הרלבנטי היחיד ויש לבחון את ההגבלות הרגולטוריות הקיימות בתחום התקשורת וכן את הכדאיות הכלכלית מבחינת בזק להשלים את הקמת התשתית, בפרט נוכח החזקותיה הקיימות ביס (49.78%).
בית הדין דחה את עמדת הממונה לפיה אין מכשולים חוקיים או רגולטוריים ממשיים בפני מימוש עיקרה של התחזית שעמדה בבסיס התנגדותה וציין כי בפני בזק מספר מגבלות חוקיות ובהן כללי הבעלות הצולבת, לפיהם מנועה בזק מלקבל רישיון לשידורים נוכח היקף החזקותיה ביס. הוא הוסיף והדגיש כי כל חברת בת של בזק מנועה אף היא מלקבל רישיון לשידורים כל עוד בזק מחזיקה למעלה מ-24% מאמצעי השליטה של יס. עוד ציין בית הדין כי הסבירות לשינוי הכללים הסטטוטוריים לעניין הבעלות הצולבת היא נמוכה ביותר וכי הסמכות המסורה בחוק לשר התקשורת (באישור של המועצה לשידורי כבלים ולווין ושל ועדת הכספים), ליתן רישיון לשידורים לחברה בת של בזק - ככל שיהיה בכך להועיל לתחרות ולמגוון היצע השידורים למנויים, מציב בעניין זה משוכה שלא בנקל ניתן יהיה להסירה בציינו כי קשה להניח שרגולטור סביר יאפשר לחברה בת של חברה שהיא בעלת המניות הגדולה ביותר של אחת המתחרות בשוק, להכנס לתחום התוכן ובכך לשלוט מהותית על שתיים משלוש פלטפורמות תוכן. אשר לכדאיות שתצמח לבזק מהשלמת התשתית, ציין בית הדין כי עמדת הממונה אינה נותנת משקל מתאים לכך שנקודת המוצא ההכרחית לדיון היא מצב החזקותיה של בזק ביס כיום. בית הדין הדגיש כי נראה שבזק תמשיך אמנם לפתח את רשת ה-NGN (Next Generation Network - כינוי גנרי לרשתות תקשורת המבוססות על טכנולוגיית Internet Protocol והמאפיין העיקרי שלהן הוא האפשרות לשלב סוגים שונים של שירותי טלפוניה, אינטרנט, חוזי וכו' על רשת אחת - להלן: רשת NGN), אך לא ניתן להניח שהיא תעשה את ההשלמות הדרושות על מנת לאפשר שירותי IPTV על גבי תשתית זו, הכרוכות בעלויות נוספות. זאת, אף אם תתקבל גישת הממונה כי השקעותיה של בזק ביס הן בגדר עלויות שקועות וכי צמחו לבזק אינטרסים בעקבות אותה השקעה, אין זה סביר, כך נקבע, ששיקולי כדאיות יובילו את בזק להשלמת התשתית. בית הדין הוסיף וציין כי הממונה לא הגישה תחשיבים כלכליים שיש בהם כדי לתמוך בטענה לפיה במצב הקיים יש לבזק כדאיות כלכלית להתחרות בחברה בת שלה (יס) בתחום הטלוויזיה הרב ערוצית, בשל התועלת שתפיק מכך באמצעות שימור לקוחות טלפוניה ותשתית אינטרנט. טעם נוסף המעמיד בספק את כניסת בזק לשוק התוכן לדעת בית הדין, נעוץ בכך ששוק הטלוויזיה הרב ערוצית הוא שוק רווי וגם אם בזק תוכל לצמצם את עלויות התשתית הרי שעלויות התוכן הן עלויות שוטפות והיא תצטרך להשיג מספר גדול מאוד של לקוחות על מנת להגיע לאיזון בין ההוצאות השוטפות להכנסות, דבר שהיא תתקשה לעשותו. לפיכך, קבע בית הדין כי הדעת נותנת שאין לבזק אינטרס של ממש להיכנס לשוק הטלוויזיה הרב ערוצית הדיגיטאלית במצבו כיום.
בית הדין הוסיף כי הממונה הניחה שבעתיד הנראה לעין תצטרף רק תשתית אחת היא תשתית ה-IPTV, לשוק הטלוויזיה הרב ערוצית, אך נראה כי בעתיד הרחוק יותר יוכלו טכנולוגיות נוספות (טלוויזיית אינטרנט, DTT ו-WIMAX) להוות אף הן תחליף לטכנולוגיות הקיימות (הגם שציין כי בשנתיים-שלוש הקרובות אין בכוחה של אף אחת מהטכנולוגיות האמורות להוות חלופה אמיתית), והוא הוסיף וציין עוד כי גם לצורך הקמת תשתית מלאה של IPTV דרושה תקופת זמן לא מבוטלת. בית הדין הוסיף ודחה את עמדת הממונה לגבי המשמעות שיש ליחס לרכישת השליטה ביס על-ידי בזק כתוצאה מן המיזוג, בציינו כי אף שלא ניתן לשלול את עמדת הממונה לפיה לאחר שתוקם תשתית ה-IPTV תביא בזק (באמצעות הדירקטורים שתמנה) לייקור דמי השימוש או דמי המעבר אותם תגבה מיס ומאחרים גם אם יקבעו תנאי גישה פתוחה (Open Access) עבור שירותי IPTV (משום שעבורה וככל שביס מדובר זוהי העברת הכנסה מכיס לכיס), חשש זה אינו ממשי נוכח חוסר הכדאיות שבכך ונוכח האיסור הרגולטורי עליו עמד. עוד הוסיף בית הדין וציין כי ניתן למנוע חשש זה על ידי ניסוח תנאים שימנעו מבזק להעביר החלטה כאמור בדירקטוריון יס ויטילו פיקוח על המחירים אותם תגבה.
4. המסקנה המסכמת אליה הגיע בית הדין הייתה כי "חזון הממונה, לפיו תקום תשתית מתחרה עצמאית לשידורי הטלוויזיה אם המיזוג לא יתרחש, אינו מבוסס דיו". בית הדין התייחס בהקשר זה להוראת סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים) ולהלכה הפסוקה הקובעת כי רק חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבור מצדיקה התנגדות למיזוג והוא הוסיף וציין כי לגישתו יש להטיל את נטל ההוכחה לקיימו של חשש כאמור על הממונה, אף ששאלה זו הושארה בעבר בצריך עיון בפסיקתו של בית המשפט העליון. בית הדין קבע כי במקרה דנן יש לבחון האם הנתונים שהובאו לגבי השוק הרלבנטי מבססים "חשש סביר" על פי מאזן ההסתברות האזרחי, לכך שכתוצאה מן המיזוג תיגרם פגיעה משמעותית בתחרות ולגישתו, הניתוח הכלכלי עליו ביססה הממונה את עמדתה מניח התפתחויות עתידיות אשר לגבי חלק מהן לפחות קיימת הסתברות נמוכה שאינה עולה על 50% ולכן לא ניתן לקבוע כי קיים חשש סביר שהמיזוג יפגע באופן משמעותי בתחרות. בית הדין ציין עם זאת כי אילו הייתה בזק מבקשת אישור למיזוג בלא שהיו בידה ההחזקות הקיימות ביס, הוא לא היה מאשר את המיזוג. זאת, לגישתו, בשל היתרונות התחרותיים הברורים שבכניסה עצמאית של בזק לשוק. אולם, כך קבע, נוכח היקף ההחזקות הנוכחי של בזק ביס לא ניתן, כבר כיום, לבטל את משקל האינטרסים של בזק בהצלחת יס וקשה לראות בה מתחרה של יס. לפיכך, כך ציין בית הדין, הקושי התחרותי בשוק הטלוויזיה הרב ערוצית נטוע במצב הקיים, וגם אם יהיה במיזוג כדי להחריף את הבעיה אין הוא יוצר אותה.
5. בית הדין הוסיף וציין עם זאת כי אף שלא הוכח חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות לא ניתן לשלול לחלוטין את התממשותו בהינתן העובדה שהגדלת שיעור ההחזקה של בזק ביס מחזקת את האינטרסים שלה ביס ואף תקנה לה שליטה בחברה. מטעם זה וכן בשל החשיבות שבהקמת תשתית IPTV והעמדתה לרשות גופים אחרים שיתחרו ביס, מצא בית הדין לנכון להתנות את המיזוג בתנאים. בהקשר זה ציין בית הדין כי במהלך הדיון הוצעה לצדדים הצעת פשרה לעניין אישור המיזוג בתנאים וכי בזק לא עוררה קושי מבחינת סמכותו להורות כן והסכימה שהמיזוג יותנה בתנאים (הממונה התנגדה לכך ויורוקום סברה כי ניתן לאשר את המיזוג בתנאים שאותם מנתה השונים מן התנאים שהציע בית הדין). בית הדין הוסיף וציין כי יש יסוד לחשש שהעלתה הממונה לפיו שיקולים טכנולוגיים וכלכליים עלולים להביא את בזק להעדיף עבור יס את תשתית ה-IPTV, ככל שזו תוקם, על פני תשתית הלווין, דבר שיגרום לניוונה של תשתית זו אך חשש זה ניתן לאיין לגישת בית הדין באמצעות תנאים שפגיעתם בזכות היסוד הקניינית הטמונה במימוש האופציה קטנה יותר. בית הדין הוסיף כי התנאים עליהם הוא מורה הינם בעיקרם תנאים התנהגותיים, המיועדים להשפיע על אופן פעילותם של הגופים הרלוונטיים ולא תנאים מבניים שהצבתם, כך בית הדין, היא בלתי מידתית נוכח קביעתו בדבר העדר חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות. עוד ציין בית הדין כי באמצעות התוויית תנאים התנהגותיים ניתן להשיג מטרות נוספות מעבר למניעת הפגיעה בתחרות, שעיקרן הבטחת הקמתה של תשתית שלישית לשידורי טלוויזיה רב-ערוצית בתוך זמן קצר, שתהיה פתוחה בעלות סבירה לשימוש על-ידי ספקי תוכן שיחפצו בכך ותתוחזק באופן ראוי. בית הדין ציין כי התנאים עליהם הוא מורה לא זו בלבד שיצמצמו את הפגיעה בתחרות, אלא שיש בהם להסיר חלק מהקשיים התחרותיים הקיימים בשוק ללא המיזוג ולקרב "את תמונת השוק לתמונת שוק שמבנהו טוב לתחרות". בית הדין הדגיש בהקשר זה כי התנאים שעניינם שיפור התחרות נלווים לתנאים המונעים פגיעה בתחרות ואין הם העיקר. על כן יש לדחות את טענת העדר הסמכות שהעלתה הממונה בהקשר זה. אשר לתנאים בהם יש להתנות את המיזוג סבר בית הדין כי לבזק יהיה עניין לנצל את תשתית ה-IPTV שבבעלותה על-ידי מתן זכות מעבר למשדרים אחרים במחיר סביר שיתחשב בהשקעתה. אמנם, כך ציין בית הדין, כל משתמש כזה יהווה מתחרה ליס, אבל לאחר שהתשתית כבר תוקם יהיה לבזק עניין לנצלה ולו על ידי גביית דמי שימוש. לפיכך, סבר בית הדין שהצבת תנאי לפיו ייקבעו דמי השימוש על-ידי הרגולטור, יצמצם את החשש לגביית מחירים בלתי סבירים על ידי בזק כמי שתשלוט בתשתית. עם זאת, כך הוסיף בית הדין, כדי שיס תוכל להתחרות באחרים יש לאפשר גם לה שימוש ב-IPTV באותה עלות, לצורך מתן שירותים שלא ניתן לספקם באמצעות הלוויין (כגון VOD).
ואלה, בעיקרם, התנאים שעליהם הורה בית הדין: העמדת ברירה בפני בזק לבחור בתוך 90 ימים האם ברצונה לקיים את המיזוג. ככל שבזק תבחר בקיום המיזוג יהיה עליה להקים את תשתית ה-IPTV במלואה כך שתעמוד תוך שנה לרשות 30% מהאוכלוסייה, תוך שנתיים לרשות 50% מהאוכלוסייה ותוך שלוש שנים לרשות 80% מהאוכלוסייה. כן הוטל איסור על בזק להעביר את שידורי יס לשימוש בתשתית ה-IPTV, למעט לצורך מתן שירותים שלא ניתן לתיתם על גבי תשתית הלוויין וזאת לפרק זמן של שש שנים מיום אישור המיזוג, אלא אם ימצא בשוק התקשורת מתחרה נוסף המעביר שידורי טלוויזיה על רשת בזק, אשר צבר, לבד או עם אחרים, לכל הפחות 100,000 מנויים פעילים או שהכנסתו מהשידורים עומדת על 10,000,000 ש"ח לחודש במשך שלושה חודשים רצופים. בנוסף חויבה בזק לאפשר לגורמים אחרים בשוק גישה פתוחה לתשתית IPTV שתהא בבעלותה, תמורת דמי שימוש או מעבר שייקבעו על-ידי הרגולטור וכן חוייבה לתחזק את התשתית המוקמת כראוי (פירוש המילה "כראוי" ייעשה על-ידי הרגולטור). בית הדין הוסיף והורה כי בזק לא תספק או תקבל שירות או מוצר ליס או ממנה אלא אם החלטה לגבי קבלתו או נתינתו תתקבל ברוב של לפחות 75% מחברי הדיקרטוריון של יס וכי תישמר הפרדה מבנית, בתנאים הקבועים כיום, בין בזק ובין יס. לבסוף הורה בית הדין כי ככל שיס תעבור לשידור על גבי תשתית IPTV ובתשתית הלוויין לא יעשה שימוש, יהיה על בזק, מכוח החזקותיה ביס, להביא להשכרת התשתית לשידורי טלוויזיה בלוויין וכן לתחזוקתה במחיר ובדרך שייקבע הרגולטור (בזק תוכל לפנות לבית הדין כדי שישחררה מקיום חובת התחזוקה, ככל שלא יימצא משתמש חדש). כמו כן הורה בית הדין לבזק להעמיד ערבות בנקאית בנוסח בלתי מסויג, שיאושר בידי הממונה ויימסר לידיה, בסכום של 200 מיליון ש"ח להבטחת קיומם של התנאים שנקבעו, וזאת עד תום ההסכם הקיים בין יס ובין חברת חלל (עימה התקשרה יס לצורך שימוש במקטעי חלל הנדרשים לקיום שידורי הלוויין), אך לא יותר משמונה שנים.
מהטעמים המפורטים לעיל קיבל בית הדין את הערר, ביטל את החלטת הממונה ואישר את המיזוג בכפוף לתנאים שקבע.
6. לאחר מתן פסק-הדין הגישה הממונה, ביום 5.2.2009, בקשה לעכב את ביצועו אך בית הדין דחה את הבקשה ובהחלטתו מיום 18.2.2009 ציין בין היתר, שקביעתו המרכזית לפיה המיזוג אינו מעלה חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות התבססה על שיקולי הגיון ועל חומר הראיות שהוצג לפניו ולא על עמדתו לעניין נטל ההוכחה ועוד ציין כי קבלת הבקשה לעיכוב ביצוע תפגע בטובת הציבור משום שתעכב את מילוי התנאים הכוללים הקמת תשתית IPTV והדעת נותנת שדחיית מימוש האופציות שבידי בזק תגרום לה נזק כלכלי. ביום 22.2.2009 ועוד טרם הגשת הערעור, הוגשה על-ידי הממונה לבית משפט זה בקשה נוספת לעיכוב ביצוע (בש"א 1665/09). בהמלצת בית המשפט הגיעו הצדדים ביום 23.3.2009 להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה בדבר עיכוב ביצועו של פסק הדין וביום 3.5.2009 הודיעה בזק כנדרש על פי פסק דינו של בית הדין כי בכוונתה לקיים את המיזוג (אף שכאמור ערערה מצידה על סכום הערבות הבנקאית שבו חוייבה).
הערעורים שבפנינו הוגשו על-ידי יורוקום (ע"א 2082/09) ועל-ידי הממונה (ע"א 2414/09) (להלן: ערעור יורוקום וערעור הממונה, בהתאמה) ואילו הערעור שכנגד שהגישה בזק נוגע כפי שצויין לגובה סכום הערבות הבנקאית שבו חוייבה על-ידי בית הדין (להלן: ערעור בזק). הדיון בערעורים אוחד בהחלטת בית משפט זה מיום 23.3.2009 (בש"א 1665/09).
טענות הצדדים